ЗАУВАЖЕННЯ ДО ЗВІТУ ТИМЧАСОВОЇ СЛІДЧОЇ КОМІСІЇ ВР УКРАЇНИ З РОЗСЛІДУВАННЯ ФАКТІВ, ЯКІ ПРИЗВЕЛИ ДО ЗНАЧНИХ ВТРАТ БЮДЖЕТУ

ПОДАТКОВЕ ПРАВО. ПДВ. СМКОР. ТСК ВР УКРАЇНИ

Спеціалістами Єдиної служби правової допомоги (далі Служба) з 2018 року проводиться адвокаційна кампанія "Правомірність зупинення та відмови реєстрації податкових накладних". В ході адвокаційної кампанії також аналізується діяльність тимчасової слідчої комісії (ТСК) утвореної постановою ВРУ від 24 квітня 2020 року № 568-IX для розслідування фактів можливих корупційних дій посадових осіб органів державної влади, які призвели до значних втрат дохідної частини бюджету.

Попередні матеріали по темі: ЩОДО ВИСНОВКІВ ТИМЧАСОВОЇ СЛІДЧОЇ КОМІСІЇ ВР УКРАЇНИ УТВОРЕНОЇ ДЛЯ РОЗСЛІДУВАННЯ ФАКТІВ ПОВІДОМЛЕНИХ ІГОРЕМ УМАНСЬКИМ

За результатами дослідження доопрацьованого звіту роботи ТСК спеціалістами Служби підготовлено відповідні зауваження в частині висновків та рекомендацій викладених у звіті ТСК щодо протидії формуванню протиправних схем з ПДВ та роботи СМКОР (системи моніторингу критеріїв оцінки ризиків).

ЗАУВАЖЕННЯ

У висновках свого звіту ТСК зазначає, що під час роботи комісії встановлено численні факти неналежного виконання посадових обов’язків або службової недбалості посадових осіб Державної фіскальної служби України та Державної податкової служби України щодо виявлення та подальшого відпрацювання суб’єктів господарювання ризикової категорії, порушення вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 р. № 1165, Постанови Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 р. №117, вимог листа ДФС від 07.08.2019 № 1962/99-99-29-01-18.

З даного приводу спеціалісти Служби наголошують, що наведене формулювання стосовно вжиття заходів «виявлення та подальшого відпрацювання суб’єктів господарювання ризикової категорії» не відповідають вимогам нормативних документів, які регулюють та регулювали відповідні порядки внесення платників до переліку ризикових у 2019-2020 роках.

Поняття «суб’єкти господарювання ризикової категорії» вживається в наказі ДФС «Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ» від 28.11.2015 року № 543 (який не зареєстровано в Мінюсті). Зазначене поняття не є нормативно визначеним та не відноситься до процедур визначених Порядком 1165 (раніше Порядком 117).

Згідно висновків спеціалістів Служби, які зроблено у попередніх інформаційних матеріалах, найбільш поширеним критерієм внесення платників до переліку ризикових, згідно діючого Порядку 1165, є п.8. Критеріїв, - у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування. Аналогічне формулювання, як підстава внесення платника до переліку ризикових, було зазначено у листі ДФС від 07.08.2019 № 1962/99-99-29-01-18, розробленого на виконання Порядку 117 (втратив чинність).

Детально в матеріалах: ЩОДО ПОТОЧНОГО СТАНУ ЗУПИНЕННЯ РЕЄСТРАЦІЇ ПОДАТКОВИХ НАКЛАДНИХ, 

АНАЛІТИЧНА ДОВІДКА ЩОДО ВКЛЮЧЕННЯ ПЛАТНИКІВ ПДВ ДО ПЕРЕЛІКУ РИЗИКОВИХ

ЩОДО ПРОТИПРАВНОСТІ ЗАСТОСУВАННЯ СМКОР

Спеціалістами Служби неодноразово наголошувалось, що правомірне застосування зазначеного у п.8. Критерію контролюючим органом здійснити неможливо з огляду на закладену у ньому правову невизначеність. Так, згідно буквального тлумачення цього алгоритму, органи ДПС мають здійснити аналіз господарської операції, зазначеної у поданій на реєстрацію податковій накладній на предмет наявності в ній ознак ризиковості згідно вже існуючої податкової інформації. Тільки після встановлення такої відповідності контролюючий орган (регіональний підрозділ ГУ ДПС) має право прийняти рішення про відповідність платника податків критеріям ризиковості. Як зазначають спеціалісти Служби на практиці здійснити такий аналіз неможливо, оскільки органи ГУ ДПС не спроможні аналізувати подані на реєстрацію податкові накладні на предмет наявності в них ризикових операцій. В результаті чого регіональні комісії ГУ ДПС протиправно, всупереч встановленого порядку, приймають рішення щодо відповідності платника податків критеріям ризиковості без аналізу поданих на реєстрацію податкових накладних, а на підставі аналізу здійснених у минулих податкових періодах господарських операціях, податкові накладні по яких зареєстровано в ЄРПН. В тому числі, такі протиправні рішення приймаються на виконання письмових вказівок органу вищого рівня – ДПС України. При цьому висновки ДПС України та регіональних комісій ГУ ДПС щодо ризиковості платника згідно п. 8 Критеріїв ґрунтуються на суб'єктивній оцінці та припущеннях. 

Детально в матеріалі: ЩОДО ПРОТИПРАВНОСТІ ВКЛЮЧЕННЯ ПЛАТНИКІВ ПДВ ДО ПЕРЕЛІКУ РИЗИКОВИХ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ ВІДПРАЦЮВАННЯ ОРГАНАМИ ДПС

Як наслідок у більшості випадків прийняті регіональними ГУ ДПС рішення щодо відповідності платника критеріям ризиковості не містять податкову інформацію, яка б відповідала вимогам Порядку, що в результаті призводить до визнання їх протиправними у судовому порядку саме з формальних підстав порушення визначеної нормативної процедури. Зазначена проблема могла бути усунута на підставі якісного аналізу ефективності застосування контролюючим органом Порядку 1165 (Порядку 117) та своєчасного ініціювання Мінфіном внесення відповідних змін до цих актів. В результаті бездіяльності державного органу нівелюється ефективність протидії незаконним операціям з ПДВ, оскільки навіть підприємства з ознаками фіктивності відновлюють реєстрацію податкових накладних за рішеннями суду з підстав формального порушення контролюючим органом вимог Порядку 1165. Також невжиття цих заходів призводить до того, що регіональні ГУ ДПС протиправно використовують процедуру внесення платників до переліку ризикових задля спонукання підприємств до збільшення податкового навантаження.

Детально у матеріалі: ПОШИРЕННЯ ПРОТИПРАВНИХ СХЕМ З ПДВ. НАСЛІДКИ БЕЗДІЯЛЬНОСТІ ДЕРЖАВНОЇ ПОДАТКОВОЇ СЛУЖБИ ТА МІНФІНУ. РОЗСЛІДУВАННЯ

Слід зазначити, що в плані ТСК на період роботи грудень 2020 року – квітень 2021 року було зазначено: «Здійснити аналіз судово-претензійної роботи по справах, пов’язаних з зупинкою податкових накладних та відпрацюванням сумнівного податкового кредиту. Результативність дій ДПС у відстоюванні інтересів Держави по даній категорії справ». Натомість спеціалісти Служби констатують відсутність у звіті ТСК зазначеного аналізу, що, в результаті, вплинуло на якість висновків зазначених у підсумковому звіті роботи комісії.

Членами ТСК досконало не вивчено нормативно визначений порядок внесення платників до переліку ризикових, не проаналізовано ефективність роботи СМКОР, судову практику оскарження рішень органів ДПС щодо внесення платників до переліку ризикових та зупинення реєстрації ПН/РК, як наслідок не з’ясовано проблематику правової процедури, визначеної зазначеними вище нормативними актами, що в результаті спричинило необ’єктивно оцінку ефективності реалізації ДПС своїх функцій у даному питанні.

Аналіз матеріалів та підсумкових документів ТСК свідчить, що висновки ТСК мають більше фактологічний характер та не містять висновки юридичного характеру. Як наслідок відсутні пропозиції щодо прийняття та/або зміни нормативних правових актів, спрямованих на усунення причин та наслідків подій, що стали підставою для проведення депутатського розслідування.

У випадку об’єктивного встановлення тимчасовою слідчою комісією причин неефективності нормативно визначених алгоритмів протидії формуванню схемного податкового кредиту її завданням було б встановлення причин, що цьому сприяли, а саме, чи вчинялась така бездіяльність зі сторони службових осіб Мінфіну та ДПС (ДФС) ненавмисно, внаслідок професійної невідповідності, чи внаслідок можливих корупційних дій.

В свою чергу Службою було повідомлено ТСК, що за матеріалами Служби Державним бюро розслідувань було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 62019000000000711 за статтею 367 ККУ "Службова недбалість" за фактом службової недбалості керівництва Міністерства фінансів, якими не забезпечено своєчасне нормативне розроблення підстав зупинення ПН/РК, що призвело до визнання зупинення реєстрації податкових накладних у судовому порядку протиправними та завдало збитків державному бюджету. Також за матеріалами Служби Національним антикорупційним бюро України розпочато кримінальне провадження № 5202000000000340 за за ч. 2 статті 367 ККУ.  Натомість членами ТСК не надано належної оцінки зазначеній інформації, не перевірено стан та ефективність досудового розслідування у зазначених кримінальних провадженнях.

ТСК не перевірено чи здійснювались належні заходи парламентського контролю у зазначених питаннях зі сторони профільного комітету ВР України з питань фінансів, податкової та митної політики.

ТСК не взято до уваги правову позицію Верховного Суду у справі 826/12108/18 (визнання протиправним Порядку № 117 в частині), якою серед іншого визначено, що п. 20.2 ст. 20 ПКУ, на підставі якого прийнято наказ Мінфіну № 520 від 12.12.2019 року (Порядок 520), визначає лише право державному органу розробити порядок прийняття рішень про відмову в реєстрації податкових накладних, як способу реалізації владних управлінських функцій. Оскільки підстави для прийняття контролюючим органом такого рішення в ПКУ не визначені, положення Порядку 520 не відповідають акту вищої юридичної сили. 

Також ТСК не проаналізовано системні звіти та системні рекомендації Ради бізнес-омбудсмена, якою на постійній основі опрацьовуються скарги платників податків щодо безпідставного внесення до переліку ризикових та зупинення реєстрації податкових накладних. Зокрема, Радою до Мінфіну та ДПС направлено системні рекомендації щодо уточнення п. 8 Критерії ризиковості платника, а саме, що цей пункт може застосовуватись лише за наявності ознак нереальності господарських операцій, по яким платник податків складав ПН/РК на покупців – платників ПДВ, тим самим надаючи їм можливість сформувати податковий кредит за рахунок ймовірно «схемного» ПДВ чи передати такий ймовірно «схемний» ПДВ третім особам. Радою зазначено, що "в ході обговорення з Мінфіном та ДПС у грудні 2020 р. ДПС та Мінфін не погодились із пропозицією уточнити п. 8 Критеріїв ризиковості та наполягли на необхідності збереження цим пунктом теперішньої гнучкості".

У своїх звітах Рада бізнес-омбудсмена зазначає: «В ідеалі, СМКОР мав працювати так, щоб блокувати певні ПН/РК виключно в разі наявності об’єктивно підозрілих ознак певних господарських операцій, взагалі без огляду на «особистості» її учасників. Та реальність продемонструвала, що цей задум був утопічним. На практиці виявилось неможливим повністю відмовити контролюючим органам у широкій дискреції для цілей виявлення та «нейтралізації» тих платників ПДВ, які, за оцінкою податківців, становлять значний ризик». Провівши значну кількість розслідувань подібних справ, Рада в деяких випадках виявляла, що до переліків «ризикових» потрапляв реальний бізнес, стосовно якого не було жодних вагомих доказів того, що він задіяний у шахрайстві з ПДВ.

Постановою ВР України від 24 квітня 2020 року про утворення ТСК основним завданням  визначено - розслідування оприлюднених у засобах масової інформації фактів можливих корупційних дій посадових осіб органів державної влади, зокрема, Державної фіскальної служби України, Державної податкової служби України та Державної митної служби України, які призвели до недоотримання доходів Державного бюджету України в особливо великих розмірах. 

Відповідно до поставленого перед ТСК завдання, розслідування, перш за все, мало бути спрямовано на встановлення можливих фактів корупції посадових осіб органів державної влади, виявлення причинно-наслідкового зв’язку між встановленими фактами корупції та втратами бюджету та внесення пропозицій щодо нормативного врегулювання прогалин в законодавстві, що спричиняють втрати бюджету або сприяють проявам корупції, направлення повідомлень про такі факти до правоохоронних органів. Натомість ТСК не перевірено той факт, що станом на 23 січня 2020 року в переліку ризикових платників перебувало 51 291 підприємств. В свою чергу ДПС України листом від 23.01.2020 року за номером 1201/7/99-00-06-05-01-07 зобов'язало регіональні ГУ ДПС провести інветаризацію платників ПДВ, яких було включено до переліку ризикових протягом 2018-2019 р.р. та здійснити відповідне внесення до переліку ризикових у відповідності з вимогами нового Порядку № 1165. На виконання зазначеного листа ДПС України регіональними ГУ ДПС було включено, згідно нового Порядку 1165, до переліку ризикових лише 24 767 платників. Тобто на виконання вказівки ДПС України регіональними ГУ ДПС не було повторно включено до переліку ризикових платників податку 26 524 підприємств. Зазначений факт може свідчити про наявність ознак корупції в діях відповідальних за цим напрямком осіб ДПС України та ГУ ДПС.

В ході своєї діяльності ТСК не було перевірено ефективність дотримання антикорупційної програми Державної податкової служби України на 2020 – 2022 роки та ефективність проведення оцінки корупційних ризиків.

Нерозуміння проблеми, яка спричиняє неефективність протидії схемам з ПДВ, призвело до недостовірного поширення інформації в суспільстві щодо причин негативного явища та необ’єктивного формування повідомлень до правоохоронних органів. Так, протягом роботи комісії відбувалось узагальнення висновків та поширення інформації про участь платників податків у можливих протиправних схемах. При цьому не взято до уваги, що у разі відсутності ознак ризиковості операції чи ризиковості платника зупинення реєстрації податкової накладної не відбувається. Відповідно, доведення нереальності здійснення господарської операції має ґрунтуватись лише на всебічному вивченні та аналізі конкретних господарських операцій, які можуть бути здійснені уповноваженою особою та у встановлений законом спосіб. Натомість публікація та поширення інформації, в тому числі, конфіденційної отриманої від держорганів, з висновками, що ґрунтуються на припущеннях, може негативно впливати на господарську діяльність та ділову репутацію суб’єктів господарювання.

Також передчасні висновки про можливу участь підприємств у протиправній діяльності та направлення такої інформації до правоохоронних органів, у вигляді загальних списків, створює ризики безпідставного тиску на бізнес через відпрацювання цієї інформації у кримінальних провадженнях без визначення фактичних обставин.

Тимчасовою слідчою комісією у фінальному звіті п. 2) п. 4 пропозицій до Верховної Ради зазначено рекомендації Державній податковій службі України, зокрема:

• провести службові розслідування щодо можливого неналежного виконання посадових обов’язків або службової недбалості посадових осіб щодо виявлення та подальшого відпрацювання суб’єктів господарювання ризикової категорії, зокрема вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 р. № 1165 «Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних», Постанови Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 р. №117 «Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних», листа ДФС від 07.08.2019 р. № 1962/99-99-29-01-18, зокрема в частині несвоєчасного виявлення платників, що здійснюють реєстрацію податкових накладних з підміною товарної номенклатури, та прийняття рішення щодо їх відповідності критеріям ризиковості, а також в частині прийняття рішення щодо невідповідності платників критеріям ризиковості без наявних на те підстав;
• провести перевірки ймовірних вигодонабувачів, які скористались ризиковим податковим кредитом від вигодоформуючих та вигодотранспортуючих суб’єктів та вжити заходів щодо донарахування податкових зобов’язань.

За висновками спеціалістів Служби помилкове ототожнення членами ТСК рекомендованих процедур відпрацювання суб’єктів господарювання ризикової категорії, яке визначено в наказі ДФС «Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ» від 28.11.2015 року № 543 та нормативних процедур, визначених Порядком 1165 (Порядком 117) з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування, унеможливить проведення об’єктивного службового розслідування щодо неналежного виконання посадових обов’язків або службової недбалості посадових осіб Мінфіну та ДПС, а також спричинить подальше застосування ДПС у протиправний спосіб п. 8 Критеріїв ризиковості платників податків. 

Щодо перевірки ймовірних вигодонабувачів слід зазначити, що підстави проведення перевірок чітко визначені Податковим кодексом України, відповідно вжиття заходів щодо організації їх проведення в органах ДПС має відбуватись лише у спосіб, в порядку та підставах визначених даним законом. 

Рекомендації

Належними заходами реагування за результатами роботи зазначеної ТСК та виконання контрольної функції парламенту можуть бути рекомендації Мінфіну та ДПС невідкладно розробити відповідні зміни до діючого Порядку 1165 в частині критеріїв ризиковості платників податків. Також можуть бути рекомендації ініціювати службові розслідування відносно службових осіб Мінфіну та ДПС, які допустили зволікання у приведенні підзаконних нормативних актів у відповідність, що спричиняє негативні наслідки для реально діючих платників податків та бюджету.

Слід зазначити, що неефективність висновків ТСК також може бути внаслідок відсутності чітко визначених фактів та обставин, які підлягають розслідуванню у постанові ВРУ про утворення комісії, прийняття якої відбулось без дотриманням принципів визначених Законом № 400-IX.

Так завданням тимчасових слідчих комісії (ТСК) згідно статті 1 закону № 400-IX є здійснення парламентського контролю шляхом проведення розслідування з питань, що становлять суспільний інтерес. Правовим підгрунттям для цього є стаття 89 Конституції України. Поняття суспільний інтерес в діючому законодавстві розкрито в статті 29 закону «Про інформацію», а саме: інформація, яка свідчить: про загрозу державному суверенітету, територіальній цілісності України; забезпечує реалізацію конституційних прав, свобод і обов'язків; свідчить про можливість порушення прав людини, введення громадськості в оману, шкідливі екологічні та інші негативні наслідки діяльності (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб тощо. Натомість статтею 4 Закону № 400-IX визначено більш широкий перелік підстав передбачений для утворення слідчої комісії.

Враховуючи вищевикладене, спеціалісти Служби вважають, що Верховна Рада України не може повноцінно виконати свою контрольну функцію та сприяти подальшому розслідуванню фактів у разі відсутності конкретизації у постановах про утворення ТСК чітких фактів та обставин, що дійсно становлять суспільний інтерес і які підлягають розслідуванню.

Спеціалісти вважають, що парламентські розслідування, як одна з форм парламентського контролю, здатні відігравати ключову роль у системі стримувань і противаг, що є необхідним складовим елементом принципу поділу влади, на якому має ґрунтуватися система органів державної влади у демократичній правовій державі.

Дієвість парламентських розслідувань достатньо велика, їхнім наслідком може стати настання політичної відповідальності державних органів та їх посадових осіб, а у випадках, передбачених відповідним законодавством, притягнення останніх до адміністративної чи кримінальної відповідальності. Відповідно підсумкова доповідь комісії та рекомендації, що містяться в ній, повинні бути аргументовані з правової точки зору.

Принципи повноти, доцільності та результативності парламентського розслідування – це група тісно пов'язаних принципів, спрямованих на забезпечення ефективності парламентського розслідування.

З метою забезпечення результативності роботи тимчасових слідчих комісій спеціалісти Служби вважають за доцільне рекомендувати народним депутатам України розробити та внести відповідні зміни до закону «Про тимчасові слідчі комісії і тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України» якими передбачити приведення статті 4 у відповідності до вимог ст. 89 Конституції, а також, розширити принципи визначені статтею 2 цього закону, зокрема, доповнивши їх:

принципом «доцільності», що означає правову необхідність і перевагу проведення парламентського розслідування в конкретному випадку, перед будь-яким іншим розслідуванням (тобто настання конкретних чітко визначених обставин, що стали підставою для проведення парламентського розслідування та які становлять суспільний інтерес);

принципом «результативності», який означає, що результатом парламентського розслідування має бути конкретний результат, спрямований на досягнення його цілей;

принципом «повноти», який означає, що парламентське розслідування має бути завершеним, засоби та методи парламентського розслідування з метою об'єктивного та повного дослідження та встановлення фактичних обставин події парламентського розслідування повинні бути використані в повному обсязі, а підсумкова доповідь комісії та рекомендації, що містяться в ній, повинні бути аргументовані з правової точки зору.

Зокрема зазначені зміни пропонується внести до проекту закону 5345 від 07.04.2021 року про внесення змін до деяких Законів України щодо діяльності тимчасових слідчих комісій Верховної Ради України.

Додатково зазначаємо, що у Верховній Раді України зареєстровано проект постанови № 6340 від 22.11.2021 року про утворення Тимчасової слідчої комісії Верховної Ради України з питань розслідування фактів можливих корупційних дій, які призвели до значних втрат дохідної частини Державного бюджету України. Проектом зазначеної постанови також визначено завданням ТСК розслідування можливих корупційних дій посадових осіб органів державної влади, зокрема, Державної податкової служби України, Державної митної служби України, які призвели до недоотримання доходів Державного бюджету України в особливо великих розмірах, яке не містить чітких фактів та обставин, які підлягають парламентському контролю. 

Заходи

За результатами проведеного дослідження Службою прийнято рішення направити відповідні інформування членам ТСК утвореної постановою ВРУ від 24 квітня 2020 року № 568-IX, керівникам політичних фракцій, народним депутатам.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

порядковий номер випуску і дата його виходу: 17/12-21/І від 15.12.2021 року