ЗАСТЕРЕЖЕННЯ ЩОДО ЗАКОНУ ПРО ВНЕСЕННЯ ЗМІН ДО КПК (щодо обрання запобіжного заходу до військовослужбовців, які вчинили військові злочини під час дії воєнного стану)

КРИМІНАЛЬНИЙ ПРОЦЕС. ВІЙСЬКОВІ ЗЛОЧИНИ

Верховна Рада прийняла Закон 2531-IX від 16.08.2022 (проект реєст. 7431 від 02.06.2022 року), який 22.08.2022 року направлено на підпис Президенту України. Законом серед іншого передбачено, що під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402 - 405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті, тобто тримання під вартою.

В пояснювальній записці ініціатора законопроекту (Н.д. Сергія Власенко) серед іншого зазначено, що «військовий злочин, вчинений військовослужбовцем під час дії правового режиму воєнного стану, свідчить про максимальний ступінь суспільно-небезпечного діяння, а відтак до такого військовослужбовця може бути застосовано виключно запобіжний захід – тримання під вартою».

Згідно висновку Головного юридичного управління Апарату ВРУ «положення не враховує вимог частини другої статті 29 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Згідно з частиною другою статті 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені, зокрема, статтею 29 Конституції України».

Крім того у висновку зазначено, що «Конституційний Суд України у своєму рішенні від 25 червня 2019 року № 7- р/2019 щодо положень частини пʼятої статті 176 КПК України, що містили аналогічні умови застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно окремих категорій осіб зазначав, що «положення частини п’ятої статті 176 Кодексу допускає застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на підставі суто формального судового рішення, що порушує принцип верховенства права. В оспорюваній нормі обґрунтовується необхідність тримання під вартою тяжкістю злочину, що не забезпечує балансу між метою його застосування у кримінальному провадженні та правом особи на свободу та особисту недоторканність. Конституційний Суд України неодноразово вказував, що обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими, у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов’язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи (абзац третій підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016)».

Після ухвалення Верховною Радою зазначених змін до КПК в засобах масової інформації було опубліковано повідомлення, з посиланням на Telegram канал народного депутата Ярослава Железняка, що корегувальників вогню не випускатимуть під заставу. Він повідомив, що правка до законопроєкту №7431 була прийнята народними обранцями в цілому. Правка стосувалась внесення змін до частини шостої статті 176 КПК в частині доповнення статті 114-2 ККУ до переліку злочинів за вчинення яких під час дії воєнного стану, за наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, застосовується запобіжний захід тримання під вартою. 

Спеціалісти Служби зазначають, що частиною шостою статті 176 КПК України передбачено, що під час дії воєнного стану до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261, 437-442 ККУ (тобто злочини проти основ національної безпеки, терористична діяльність, воєнні злочини та ін.), за наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, застосовується запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті. Тобто, у даному випадку, сторона обвинувачення, дотримуючись вимог КПК, повинна довести наявність ризиків зазначених у статті 177 цього Кодексу, а суд прийняти обґрунтоване рішення на підставі всебічного та об’єктивного аналізу доказів наданих стороною обвинувачення. В свою чергу, в ухваленому Парламентом тексті закону до суб’єктів злочину (військовослужбовців) застосовується запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без посилання на наявність ризиків визначених ст. 177 КПК, тобто рішення суду у такому випадку буде лише формальністю. Саме тому, у висновку Головного юридичного управління ВР України зазначено, що «з метою усунення наведених протиріч положення запропонованої законопроектом частини сьомої статті 176 КПК України слід було б викласти аналогічно положенням частини шостої статті 176 КПК України».

Одним із джерел кримінального процесуального законодавства є практика Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ). Прецеденти ЄСПЛ мають важливе значення, зокрема і під час застосування запобіжного заходу. ЄСПЛ наголошує, що обґрунтування наявності ризиків лише тяжкістю інкримінованого кримінального правопорушення, є неправомірним. Про це зазначено в рішеннях ЄСПЛ за скаргою № 12369 від «26» червня 1991 року по справі «Латальє проти Франції», п. 51, за скаргою № 5522/04 від «20» січня 2011 року по справі «Прокопенко проти України», за скаргою № 38717/04 від «14» жовтня 2010 року по справі «Хайредінов проти України», п. 29, 41, за скаргою № 37466/04 від «20» травня 2010 року по справі «Москаленко проти України». В пункті 36 останнього зазначено, що «…органи судової влади неодноразово посилалися на імовірність того, що до заявника може бути застосоване суворе покарання, враховуючи тяжкість злочинів, у скоєнні яких він обвинувачувався…Однак Суд неодноразово встановлював, що сама по собі тяжкість обвинувачення не може слугувати виправданням тривалих періодів тримання під вартою…». Окрім тяжкості покарання, суд зобов’язаний враховувати і інші чинники.

Перша редакція проекту закону передбачала, що до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-408, 410, 420-425, 427, 431-433 ККУ застосовується виключно запобіжний захід тримання під вартою, натомість згідно врахованої правки до законопроекту народних депутатів: Іонушаса С. К., Павлюка М. В., Мамки Г. М., Неклюдова В. М., Арешонкова В. Ю., Дмитрука А. Г., Медяника В. А. остаточна редакція містить лише статті 402 - 405, 407, 408, 429 ККУ (тобто непокора, невиконання наказу, опір начальникові або примушування його до порушення службових обов'язків, погроза або насильство щодо начальника, самовільне залишення військової частини або місця служби, дезертирство, самовільне залишення поля бою або відмова діяти зброєю).

Спеціалісти Служби наголошують, що до переліку військових злочинів по яких пропонується обирати запобіжний захід тільки тримання під вартою включено деякі злочини, наприклад стаття 403 ККУ (невиконання наказу - карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років), покарання по яких нижче, ніж по деяких злочинах, які до зазначеного переліку не включено, наприклад стаття 426-1 ККУ (перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років). Слід зазначити, що даними Офісу Генерального прокурора у 2022 році за статтею 403 ККУ було зареєстровано лише дев’ять кримінальних проваджень по яких не було повідомлено про підозру жодній особі, в свою чергу, за статтею 426-1 ККУ станом на липень місяць вже зареєстровано 259 кримінальних проваджень, по яких дев’яти особам повідомлено про підозру. На думку спеціалістів Служби це свідчить, що по злочинах за статтею 426-1 ККУ більш максимальний ступінь суспільно-небезпечного діяння ніж за статтею 403 ККУ. Вказані обставини можуть вказувати про необ’єктивність відбору народними депутатами України статей ККУ (військових злочинів) по яких може бути обрано вид запобіжного заходу лише тримання під вартою.

Також спеціалісти Служби висловлюють застереження, що відібрані статті ККУ (військових злочинів) здебільшого можуть стосуватись суб’єктів рядового складу військовослужбовців, натомість злочини вчинені військовим командуванням до вказаного переліку не включено, зокрема статті: 426.ККУ Бездіяльність військової влади (покарання за вчинення в умовах воєнного стану від семи до десяти років), 426-1 ККУ Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень (покарання за вчинення в умовах воєнного стану від восьми до дванадцяти років), 427 ККУ Здача або залишення ворогові засобів ведення війни (покарання від трьох до десяти років). Зазначені обставини можуть негативно вплинути на сприйняття суспільством зазначених нововведень у законодавстві та викликати певну соціальну напругу.

Статтею 24 Конституції України гарантовано, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. За висновками спеціалістів Служби застосування в кримінальному процесі зазначених змін до КПК спричинить порушення статті 24 Конституції України, оскільки запропоновані зміни мають ознаки дискримінаційних в розумінні закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні». 

Заходи

У відповідності до ч. 2 статті 94 Конституції України Президент України протягом п'ятнадцяти днів після отримання закону підписує його, беручи до виконання, та офіційно оприлюднює його або повертає закон зі своїми вмотивованими і сформульованими пропозиціями до Верховної Ради України для повторного розгляду.

Враховуючи викладене Службою прийнято рішення направити звернення до Офісу Президента України В. Зеленського з пропозицією повернути до Верховної Ради України для повторного розгляду закон (реєст. 7431 від 02.06.2022 року) про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України (щодо обрання запобіжного заходу до військовослужбовців, які вчинили військові злочини під час дії воєнного стану).

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------