ПРАВООХОРОННІ ОРГАНИ. БЮРО ЕКОНОМІЧНОЇ БЕЗПЕКИ
Спеціалістами Єдиної служби правової допомоги (далі Служба) проводиться аналітичне опрацювання аспектів створення нового правоохоронного органу - Бюро економічної безпеки України.
У Верховній Раді України прийнято у першому читанні законопроект 3087-д від 02.07.2020 про Бюро економічної безпеки України.
З огляду на закладені в основу створення БЕБ концептуальні положення спеціалісти Служби висловлюють наступні застереження:
Зазначеним законопроектом фактично створюється новий правоохоронний орган, в першу чергу, із кримінально-процесуальною функцією, а не аналітичний орган з додатковою правоохоронною функцією.
Орієнтація діяльності правоохоронного органу на виявлення кримінальних правопорушень породжує лише збільшення кількості зареєстрованих кримінальних проваджень по яких закономірно відбувається збільшення кількості слідчих дій, в тому числі, які можуть супроводжуватись зловживанням зі сторони органу досудового розслідування.
В законопроекті відсутній статус, в тому числі, процесуальний спеціалістів – аналітиків, завданням яких було б узагальнення зібраних детективами (слідчими) доказів та відповідно оформлення результатів виявлених схем у аналітичне дослідження. Відповідно потребує законодавче визначення статусу такого аналітичного матеріалу у кримінальному процесі.
Натомість запропоновані зміни до п. 10 статті 214 КПК, щодо внесення відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене статтями 212, 2121 ККУ до ЄРДР лише у разі, коли податкове правопорушення визначено актом документальної перевірки та іншими додатковими фактичними даними, що встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин кримінального правопорушення лише створює додаткове підґрунтя правової невизначеності та ризиків протиправного застосування, адже згідно Податкового кодексу України акт перевірки – це документ, який підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати. Акт перевірки не може розглядатися як заява або повідомлення про вчинення кримінального правопорушення щодо ухилення від сплати податків.
Згідно позиції Верховного Суду сам по собі акт податкової перевірки не створює правових наслідків у вигляді виникнення обов`язків, зміни чи припинення будь-яких прав платника податків, крім виникнення права на подання зауважень до акту. Акт перевірки не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання, й не є обов`язковим рішенням суб`єкта владних повноважень. Акт перевірки - це документ, в якому зафіксовано факти та оціночні судження осіб, що її проводили, тому до акту можуть пред`являтися лише ті вимоги, що стосуються, доказів (постанова ВС у справі № 140/388/19 від 19 червня 2020 року).
Відповідно лише податкове повідомлення-рішення, як письмове повідомлення контролюючого органу (рішення), породжує обов'язок для платника податків сплатити суму грошового зобов'язання, визначену контролюючим органом.
Натомість відокремлення розслідування кримінальних правопорушень за статтями 212, 212-1 ККУ, які безпосередньо пов’язані із необхідністю проведення податкових перевірок від діяльності контролюючого органу лише породить значну неузгодженість у виявленні таких правопорушень, адже функція виявлення буде закріплена за окремим правоохоронним органом, а функція доведення правомірності рішення про донарахування податків за контролюючим органом, яким в даний час є ДПС.
На сьогоднішній день розповсюдженою є практика складання аналітичних висновків підрозділами боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом Державної податкової служби, які використовуються як підстава для реєстрації кримінальних проваджень за статтями 212 та 209 ККУ. Статус таких досліджень залишається не визначений, які і статус самого підрозділу у складі ДПС, який фактично створювався з метою здійснення аналітичної правоохоронної функції з метою викриття складних, в тому числі, транснаціональних схем легалізації доходів, виявлення прихованих від оподаткування активів. Відокремлення боротьби з відмиванням доходів від протидії ухиленню від оподаткування та приховуванню активів на думку спеціалістів Служби є недоцільним.
Слід зазначити, що сучасна діяльність з протидії ухиленню від оподаткування є неефективною з різних причин:
- відсутні нормативно визначені критерії «удаваних» операцій, в результаті органами ДПС на власний розсуд суб’єктивно приймаються рішення про ознаки «нереальності», посилаючись лише на судову практику Верховного Суду (вибираючи рішення, які на їх користь).
- практика розслідування статті 212 ККУ «Ухилення від сплати податків» здебільшого пов’язана з фактами «нереальних операцій», по яких не визнається податковий кредит. По складних (багатоланцюгових справах) існує складність доказування. Майже неможливо притягнути до відповідальності керівників (учасників) «конвертаційних груп». Стаття не відіграє упереджувальної (запобігаючої) функції. Стаття фактично містить смислову похибку, адже передбачає відповідальність за «ухилення від сплати податків», тобто тих податків, що вже задекларовані платником, але не сплачені. Визначення - «ухилення від оподаткування» має більш ширший та актуальний зміст, тому сучасна редакція статті 212 потребує законодавчого коригування.
- безумовність податкового кредиту, в сучасній редакції, яка в даний час не дотримується, також є завадою для ефективної протидії ухиленню від оподаткування, оскільки при наявності п. 201.10 кримінальні провадження за ст. 212 ККУ не мають судової перспективи.
- СМКОР запроваджено без взаємозв’язку з загальним баченням протидії ухиленню від оподаткування в органі, який відповідальний за адміністрування податків та наповнення бюджету.
З огляду на наведене, діяльність органу у сфері виявлення та запобігання злочинам у економічній та податкових сферах має супроводжуватись приведенням у відповідність відповідних положень у ПКУ, в тому числі, що регулюють зупинення реєстрації ПН/РК та законодавчого коригування безумовності податкового кредиту. Оскільки саме тим органом, яким буде доводитись «удаваність» (нереальність) господарських операції та прийматись рішення про наявність умислу і ознак злочину, має прийматись відповідальне рішення про невизнання права на податковий кредит.
Законопроектом не забезпечується консолідація повноважень щодо розслідування економічних злочинів в єдиний орган та не усувається дублювання між правоохоронними органами.
Втручання в сферу господарських відносин відбувається правоохоронними органами в результаті здійснення досудового слідства по злочинах не віднесених до кримінальних правопорушень у сфері господарської діяльності (Розділ VII ККУ), наприклад, за статтями 191 ККУ (у 2020 році зареєстровано кримінальних проваджень - 8951, за цей період у 2019 році - 6983), або за статтями 366 ККУ (у 2020 році зареєстровано - 4671, у 2019 році - 4314)[1].
Досудове слідство у кримінальних провадженнях за даними злочинами здійснюють слідчі Національної поліції України, окрім тих за ст. 191 ККУ, що підслідні за суб’єктним складом НАБУ, існує розповсюджена практика залучення працівників СБУ для відпрацювання діяльності підприємств за дорученням процесуальних керівників органів прокуратури.
Правова невизначеність у зміненій диспозиції статті 209 ККУ щодо фактичних обставин, які свідчать про одержання майна злочинним шляхом, відповідно відсутність чіткого визначення підслідності цієї статті, створює додаткові ризики протиправного впливу на бізнес середовище під час досудового слідства зі сторони всіх правоохоронних органів.
Спеціалісти Служби наголошують, що протиправний тиск на бізнес відбувається в результаті зловживання зі сторони правоохоронних органів своїм процесуальним правом, яке певною мірою підтримується процесуальним керівництвом органів прокуратури, що супроводжується відсутністю якісного законодавчого розмежування кримінальних правопорушень, які вчиняються у сфері господарських відносин та/або дотичні до економічної сфери.
Ліквідація податкової міліції без створення законодавчої можливості переведення працівників у новостворений орган не тільки спричинить порушення їх трудових прав та гарантій, а й несе ризики збільшення участі колишніх працівників правоохоронного органу з досвідом у протиправній діяльності направленій на створення умов ухилення від оподаткування.
Слід зауважити, що Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа №21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа № 21-484а14) (ВАСУ від 10 листопада 2016р., К/800/11544/16 сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Загальні пропозиції
За висновками спеціалістів Служби ефективним вирішенням поточної ситуації з діяльністю податкової міліції та необхідністю утворення нового органу з питань протидії злочинам у сфері економіки може бути запровадження моделі, яка реалізована у Республіці Польща, в якій, Департамент по боротьбі з економічною злочинністю, що займається розслідуванням злочинів у сфері економіки та Департамент фінансової інформації, який разом з Генеральним інспектором створює підрозділ фінансової розвідки Польщі, входять до складу підрозділів Міністерства фінансів, що відповідно забезпечує максимально плідну співпрацю та координацію.
Меморандумом про економічну та фінансову політику від 02 червня 2020 року, який схвалено Радою директорів Міжнародного валютного фонду 09 червня 2020 року, передбачено скасування системи планових податкових перевірок до кінця вересня 2020 року, а вибір податкового аудиту повинен буде повністю ґрунтуватися на аналізі ризиків.
Сучасна концепція діяльності ДПС побудована на принципі перетворення ДПС із фіскального органу на сервісну службу.
Відповідно задля забезпечення якісної позапланової контрольно-перевірочної роботи необхідно існування контролюючого органу з правоохоронною функцією, що може бути здійснено шляхом перетворення Державної фіскальної служби у новий орган, який би забезпечував аналітичну діяльність, позапланову контрольно-перевірочну роботу і виконання правоохоронних функцій, маючи у своєму складі відповідні підрозділи детективів (слідчих) та підрозділ боротьби з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом.
Координація Мінфіном діяльності Держфінмоніторингу, Державної податкової служби України, Державної митної служби України та перетвореної Державної фіскальної служби України створила б максимальний ефект у аналітичному запобіганні вчинення злочинів, їх своєчасному виявленню та подальшому якісному розслідуванню.
На сучасному етапі потрібна розробка концепції протидії ухиленню від оподаткування, стратегічний результат досягнення мети якої – ухилення від оподаткування (приховування та/або протиправне зменшення податкової бази) та здійснення діяльності пов’язаної з створенням умов для такого ухилення має стати небезпечною для потенційних порушників, через наявність у державного органу правових (затверджених нормативно) засобів протидії, що буде гарантувати невідворотність покарання в суді.
За висновками спеціалістів Служби, виконання Україною прийнятих на себе зобов'язань перед міжнародними інституціями можливо тільки на умовах беззаперечного дотримання вимог Конституції та законодавства України. Згідно діючого законодавства України створення органу фінансових розслідувань можливе тільки за рішенням Кабінету Міністрів України, законом можуть регулюватись норми права, прийняті на забезпечення діяльності такого органу.
Про зазначені застереження Службою прийнято рішення повідомити Комітет Верховної Ради України з питань фінансів, податкової та митної політики.
[1] За даними Офісу генерального прокурора
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Використання будь-яких матеріалів (повне або часткове), розміщених на сайті 3222.UA, дозволяється за умови обов’язкового посилання на джерело наступного змісту: "за матеріалами інформаційного агентства "Єдина служба правової допомоги", сайт 3222.UA".
Якщо Вам необхідно отримати правову консультацію з питань, які висвітлені у даному матеріалі - телефонуйте на номери нашої гарячої лінії або відправляйте звернення на електронну адресу: Ця електронна адреса захищена від спам-ботів. Вам необхідно увімкнути JavaScript, щоб побачити її.
Вихідні дані продукції інформаційного агентства:
Автор матеріалу: Осмоловський Денис Юлійович
Назва, відомості про засновника (співзасновників): за посиланням
ПІБ відповідального за випуск: Осмоловський Д.Ю.
порядковий номер випуску і дата його виходу: 02/09-20/А від 28.09.2020 року
